Das bereits in Kraft getretene dringliche Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz vom 18. Dezember 2020 löst die Notverordnung vom 25. März 2020 ab. Es regelt die Phasen nach der Vergabe der staatlich verbürgten Covid-19-Kredite, die den Schweizer Unternehmen zur Überbrückungsfinanzierung Liquidität zugefügt haben.
Im Frühjahr 2020 führten die Covid-19-Epidemie und die mit ihr verbundenen nationalen und internationalen Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit bei vielen Schweizer Unternehmen zu einem teilweisen oder sogar vollständigen Ausfall der Einnahmen. Damit insbesondere die KMU ihre Fixkosten trotzdem begleichen konnten, war ein rascher und unbürokratischer Zugang zu einer Überbrückungsfinanzierung nötig, um die notwendige Liquidität sicherzustellen.
Der Bundesrat ermöglichte mit der Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung vom 25. März 2020, einer direkt auf die Bundesverfassung abgestützten Notverordnung, die innerhalb von wenigen Tagen ausgearbeitet und mit den Banken verhandelt worden war (NZZ vom 18. November 2020: «Gestresste Programmierer, leere Pizzaschachteln und fast keine Zeit: wie die wohl grösste Rettungsaktion in der Geschichte der Schweizer Wirtschaft ablief»), dass die vier staatlich zugelassenen Bürgschaftsorganisationen Covid-19-Kredite bis zu 500'000 Franken zu 100 Prozent verbürgten.
Mit der Unterzeichnung der Kreditvereinbarung, deren Inhalt im Anhang zur Notverordnung abschliessend vorgegeben wurde, galt der Kredit als zu 100 Prozent verbürgt und die finanzielle Soforthilfe konnte von der Kreditgeberin umgehend freigegeben werden. Dies geschah mithilfe eines eigenständigen Kredits oder einer Limitenerhöhung bei einem bereits bestehenden Kontokorrentverhältnis.
Für Kredite zwischen 500'000 und 20 Millionen Franken wurde hingegen «nur» eine Verbürgung zu 85 Prozent vorgesehen. Hier mussten die Banken - die PostFinance AG durfte keine solchen Covid-19-Kredite Plus gewähren - eine branchenübliche Kreditprüfung vornehmen. Ein ähnlich standardisiertes Verfahren wie bei der Soforthilfe wäre aufgrund der höheren Beträge nicht gerechtfertigt gewesen.
Etwas mehr als 135'000 Covid-19-Kredite mit einem durchschnittlichen Betrag von 102'000 Franken und 1'130 Covid-19-Kredite Plus mit einem durchschnittlichen Betrag von 2,7 Millionen Franken wurden vergeben. Es wurden also 16,4 Milliarden Franken direkt durch die vier Bürgschaftsorganisationen verbürgt bzw. indirekt durch den Bund, der für deren Verluste und Verwaltungskosten aufkommen muss. Die meisten verbürgten Covid-19-Kredite wurden zwischen Ende März und Anfang Mai 2020 vergeben, also während des harten Lockdowns zur Bekämpfung der ersten Epidemiewelle. Weitere Zahlen und Auswertungen, zum Beispiel bezüglich Kantone und Branchen, sind zu finden unter https://covid19.easygov.swiss (Covid-19-Kredite).
Die Kreditgesuche konnten bis am 31. Juli 2020 eingereicht werden; diese Phase 1 wurde durch die Notverordnung geregelt. Sie bleibt folglich für die rechtliche Beurteilung der Phase 1 weiterhin relevant. Auf den 19. Dezember 2020 trat die Notverordnung ausser Kraft. Sie wurde durch das Covid-19 Solidarbürgschafts-gesetz - nicht zu verwechseln mit dem Covid-19-Gesetz - ersetzt.
Von der Notverordnung zum ordentlichen Bundesgesetz
Mit dem Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz werden die wichtigsten Aspekte der Phasen 2 und 3 geregelt, also die Situationen nach der Kreditgewährung bzw. nach der Ziehung der Bürgschaft durch die Kreditgeberin (Regelungsgegenstände sind insbesondere: Missbrauchsverhinderung, -verfolgung und -bekämpfung; Rangrücktritt und vorzeitige Honorierung der Bürgschaft; Bewirtschaftung Rechnungslegung der auf die Bürgschaftsorganisationen übergegangenen Forderungen). Zudem werden diejenigen Aspekte aus der Notverordnung ins ordentliche Recht überführt, die weiterhin aktuell sind (Dauer der Amortisation und der Bürgschaft; allfällige Anpassung der Zinssätze; Rechte und Pflichten der Bürgschaftsorganisation; Daten- und Informationsaustausch; vereinfachte Übertragung der Kreditforderungen von den Kreditgeberin an die Schweizerische Nationalbank zur Refinanzierung; zivilrechtliche Haftung der Mitglieder des obersten Leitungs- und Verwaltungsorgans; Strafbestimmung und -anzeige; beschränkte Abweichung vom Kreditvergabeverbot für die PostFinance AG). Da die Phase der Kreditgewährung abgeschlossen ist und die fortgeltenden Bestimmungen ins Covid-19 -Solidarbürgschaftsgesetz überführt wurden, bedarf es grundsätzlich keiner ausführenden Verordnung. Das Verhältnis zwischen dem Bund und den Bürgschaftsorganisationen wird in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Eidg. Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung und den vier Bürgschaftsorganisationen festgehalten werden. Dieser Vertrag wird öffentlich einsehbar sein. Wenn die Vereinheitlichung der Praxis der vier Bürgschaftsorganisationen oder die Wahrung der Interessen des Bundes es erfordern sollten, kann der Bundesrat in einer Verordnung Vorgaben insbesondere zum Rangrücktritt, zur vorzeitigen Honorierung der Bürgschaften und zur Bewirtschaftung der auf die Bürgschaftsorganisationen übergegangenen Forderungen machen.
Im Folgenden werden wichtige Aspekte des neuen Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes dargestellt, die insbesondere für die Inhaberinnen und Inhaber von KMU, ihre Organe und die sie unterstützenden Treuhand- und Revisionsunternehmen von Bedeutung sind.
Die Covid-19-Kredite wurden zwischen dem 26. März und dem 31. Juli 2020 unter Voraussetzungen vergeben, die allen beteiligten Parteien klar waren und denen sie schriftlich zugestimmt haben. Dem Bundesrat war es deshalb wichtig, dass die erwähnten Phasen 2 und 3 in Kontinuität zur Phase 1 geregelt würden und massentauglich bleiben. Das mit den Kreditgeberinnen, der Schweizerischen Nationalbank und den vier Bürgschaftsorganisationen entwickelte und in der Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung verankerte Kredit-Bürgschaftssystem durfte nicht so stark verändert werden, dass die Rahmenbedingungen zuungunsten einer Partei kippen oder das Covid-19-Kredit-Bürgschaftssystem überfordern würden. Wesentliche Änderungen am System hätten zu Rechtsunsicherheit führen können und mehr als 135'000 Kredit- und Bürgschaftsverhältnisse hätten allenfalls angepasst werden müssen. Das Parlament ist dem Bundesrat gefolgt, so dass das Ziel der möglichst weitgehenden Kontinuität und Massentauglichkeit grundsätzlich erreicht wurde.
Ein Covid-19-Kredit dient der Deckung der Liquiditätsbedürfnisse der Unternehmen. Deshalb gibt es Kreditverwendungsverbote, um zu vermeiden, dass die staatlich verbürgten Kreditmittel aus den Unternehmen abfliessen. So sind insbesondere Dividendenbeschlüsse bzw. -ausschüttungen, die Rückerstattung von Kapitaleinlagen (inkl. Rückkauf eigener Beteiligungspapiere) und die Gewährung von Darlehen an nahestehende Personen und Unternehmen unzulässig und unter Strafe gestellt. Die Kreditverwendungsverbote gelten so lange, bis der Covid-19-Kredit vollständig amortisiert ist; dies unabhängig davon, ob die Bürgschaft vorzeitig honoriert oder gezogen wurde. Diese Kreditverwendungsverbote waren in der parlamentarischen Beratung unbestritten. Im Gegensatz zur Notverordnung und zum bundesrätlichen Gesetzesentwurf ist nicht nur die Ausschüttung einer Dividende, sondern bereits deren Beschluss unzulässig. Aus den Gesetzesmaterialien ist erkennbar, dass diese Verschärfung keine Rückwirkung auf die Phase vor dem Inkrafttreten des Gesetzes haben soll. Im Gegensatz zur Notverordnung ist es zudem neu zulässig, die Kreditmittel auch für Neuinvestitionen zu verwenden.
Die Amortisation der Covid-19 -Kredite darf bis zu acht Jahre dauern; die Notverordnung und der bundesrätliche Gesetzesentwurf sahen fünf Jahre vor. Bei erheblicher Härte kann die Bürgschaftsorganisation diese Frist gestützt auf einen Amortisationsplan um zwei Jahre verlängern, sofern sich dadurch die finanziellen Risiken für den Bund voraussichtlich reduzieren lassen. Die Kreditvereinbarung zwischen der Kreditgeberin und dem kreditnehmenden Unternehmen enthält die in der Notverordnung vorgesehene fünfjährige Amortisationsfrist. Es obliegt nun den Vertragsparteien, sich auf eine längere Amortisations-frist zu einigen; die Zustimmung der Bürgschaftsorganisation brauchen sie hierzu nicht.
Der Bundesrat passt auf Antrag des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) jährlich per 31. März, erstmals per 31. März 2021, die Zinssätze der Covid-19-Kredite an die Marktentwicklungen an. Im Gegensatz zur Notverordnung entscheidet nicht mehr das EFD, sondern auf dessen Antrag der Bundesrat über die allfällige Anpassung der Zinssätze. Dies erhöht die politische Legitimität, indem sich alle Departemente an der Meinungsbildung beteiligen können. Der Bundesrat wird dabei die Interessen aller am Covid-19 -Kredit-Bürgschaftssystem beteiligten Parteien berücksichtigen. Solange sich die Schweizer Volkswirtschaft wegen der Covid-19-Epidemie in einer eher rezessiven Phase befindet, ist nicht davon auszugehen, dass sich das Zinsumfeld wesentlich verändert. Es ist deshalb aus heutiger Sicht wahrscheinlich, dass der Zinssatz für die Covid-19-Kredite bis 500'000 Franken längere Zeit unverändert bei null Prozent bleibt. Das Gesetz enthält ein Härtefallkonzept. Dieses darf nicht mit den Härtefallhilfen gemäss Covid-19 -Härtefallverordnung verwechselt werden. Sofern die sorgfältige Prognose der Bürgschaftsorganisation ergibt, dass sich die finanziellen Risiken für den Bund voraussichtlich nicht erhöhen, kann sie einem teilweisen oder vollständigen Rangrücktritt, einer vorzeitigen Honorierung der Bürgschaft oder zur nachhaltigen Sanierung des kreditnehmenden Unternehmens einem teilweisen Forderungsverzicht zustimmen. Wenn sich die finanziellen Risiken des Bundes voraussichtlich nicht massgeblich erhöhen, kann sich die Bürgschaftsorganisation im Rahmen eines Nachlassverfahrens auch an den Kosten für das Honorar einer Sachwalterin oder eines Sachwalters im Umfang von höchsten 100'000 Franken beteiligen. Das Härtefallkonzept, inkl. die bereits erwähnte Möglichkeit zur Verlängerung der Amortisationsfrist um zwei Jahre, soll mitwirken, Konkurse der kreditnehmenden Unternehmen zu vermeiden, indem sich die Bürgschaftsorganisationen an der Sanierung oder zumindest an einer geordneten Liquidation beteiligen. Dies immer unter Berücksichtigung der finanziellen Interessen des Bundes und der Tatsache, dass bewusst keine À-fonds-perdu-Beiträge vorgesehen wurden, sondern rückzahlbare Kredite.
Die Rechte und Pflichten aus dem Kreditverhältnis können nur im Rahmen einer Umstrukturierung nach Fusions-gesetz übertragen werden. Die Kreditgeberin stimmt einer solchen Übertragung zu, wenn sie alle Aktiven und Passiven oder zumindest den wesentlichen Teil des Unternehmens erfasst. Andere Arten von Übertragungen, z. B. im Rahmen von Art. 181 des Obligationenrechts (OR), bewirken keine Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Kreditverhältnis. Nur die Anwendung des Fusionsgesetzes gewährleistet ausreichende Transparenz und klare Verfahren. Es liegt ein guter Kompromiss zwischen den Umstrukturierungswünschen von kreditnehmenden Unternehmen und der Massentauglichkeit des Kredit-Bürgschaftssystems vor. Es werden keine zweckmässigen Umstrukturierungen, jedoch «Bierdeckel-Übertragungen» verhindert. Bereits die Kreditvereinbarung zu den über 135'000 Covid-19-Krediten bis 500000 Franken schloss solche Abtretungen und Übertragungen explizit aus.
Die Bürgschaftsorganisationen, die Kreditgeberinnen, alle zuständigen Amtsstellen des Bundes und der Kan-tone, die Eidg. Finanzkontrolle sowie die Schweizerische Nationalbank dürfen Personendaten und Informationen, die zur Verwaltung, Überwachung und Abwicklung der Covid-19-Kredite sowie zur Verhinderung, Bekämpfung und Verfolgung von Missbrauch erforderlich sind, bearbeiten, verknüpfen und untereinander bekanntgeben. So werden z. B. die Mehrwertsteuerdaten der Eidg. Steuerverwaltung mit den Angaben der kreditnehmenden Unter-nehmen zum jährlichen Umsatzerlös abgeglichen. Somit kann überprüft werden, ob nicht ein bezogen auf den Umsatzerlös zu hoher Covid-19-Kredit beantragt wurde. Das Gesetz hält ausdrücklich fest, dass das Bankkunden-, Steuer-, Revisions-, Statistik- und Amtsgeheimnis nicht geltend gemacht werden können. Dieses Daten- und Informationssystem ist ein zentrales und effektives Element der Missbrauchsbekämpfung.
Die Bürgschaftsorganisationen können selbstständig Zivil-und Strafverfahren bei den zuständigen Strafverfolgungsbehörden und Gerichten einleiten und führen. In Strafverfahren können sie sich als Privatklägerinnen konstituieren; sie verfügen somit über sämtliche damit verbundenen Rechte und Pflichten. Diese Möglichkeiten sind wichtig zur Missbrauchsbekämpfung und zum Wiedereinbringen von Forderungen gegenüber kreditnehmenden Unternehmen, bei denen die Bürgschaft vorzeitig honoriert oder von den Kreditgeberinnen gezogen wurden.
Der Covid-19-Kredit ist vom kreditnehmenden Unternehmen als langfristige Verbindlichkeit unter dem Fremdkapital zu bilanzieren (Art. 959a Abs. 2 Ziff. 2 Bst. a i. V. m. Art. 959 Abs. 6 Satz 2 OR). Ein Covid-19-Kredit bis 500'000 Franken muss jedoch bei der Berechnung, ob ein Kapital-verlust oder sogar eine Überschuldung vorliegt, während der gesamten Laufzeit des Kredits nicht berücksichtigt werden. Für Covid-19-Kredite über 500'000 Franken gilt diese Ausnahme hingegen nicht.
In Anwendung von Art. 959c Abs. 1 Ziff. 2 OR muss die Tatsache, dass das Unternehmen einen Covid-19-Kredit aufgenommen hat, im Anhang zur Jahresrechnung offengelegt werden. Diese Information ist für die am Unternehmen beteiligten Personen und für weitere Adressatinnen und Adressaten der Jahresrechnung eine wichtige Information.
Stellt die Revisionsstelle im Rahmen der eingeschränkten oder ordentlichen Revision der Jahres- oder Konzern-rechnung fest, dass die Covid-19-Kredite in unzulässiger Weise verwendet wurden, so muss sie dem obersten Leistungs- oder Verwaltungsorgan des kreditnehmenden Unternehmens (z. B. bei einer AG dem Verwaltungsrat) eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes setzen. Bleibt dieses Organ teilweise oder vollständig untätig, so informiert die Revisionsstelle das oberste Organ des Unternehmens (z. B. bei einer AG die Generalversammlung). Sollte das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan den ordnungsgemässen Zustand auch dann nicht unverzüglich herstellen, so informiert die Revisionsstelle die zuständige Bürgschaftsorganisation. Aus den Gesetzesmaterialien ist klar erkennbar, dass der Revisionsstelle damit keine neuen Prüfpflichten auferlegt werden. Entdeckt sie jedoch zum Beispiel bei der jährlichen Prüfung der Gewinnverwendung, dass ein Verstoss gegen das Dividendenverbot vorliegt, so hat sie anhand der dargestellten Meldungskaskade allenfalls die Bürgschaftsorganisation darüber zu informieren. Diese kann auch ihrerseits ein Revisionsunternehmen mit einer Kreditverwendungsprüfung beim kreditnehmenden Unternehmen beauftragen (s. die zu erwartende Covid-19 Kreditverwendungsprüfung von EXPERTsuisse). Diese Möglichkeit steht ihr bei jedem kreditnehmenden Unternehmen zur Verfügung, unabhängig davon, ob dieses revisionspflichtig ist oder auf die eingeschränkte Prüfung der Jahresrechnung (Opting-out) verzichtet hat. In all diesen Fällen ist das Revisionsgeheimnis aufgehoben.
Die Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans sowie alle mit der Geschäftsführung oder der Liquidation des kreditnehmenden Unternehmens befassten Personen sind gegenüber den Gläubigerinnen und Gläubigern des Unternehmens, der Kreditgeberin, der Bürgschaftsorganisation und dem Bund persönlich und solidarisch für den Schaden verantwortlich, den sie vorsätzlich oder fahrlässig durch eine Verletzung der Kreditverwendungsverbote verursachen. Die Revisionsstelle fällt nicht in den Geltungsbereich dieser Verschuldenshaftung, ausser sie nähme in unzulässiger Weise Einfluss auf die Geschäftsführung oder die Liquidation und würde somit zu einem faktischen Geschäftsführungs- oder Liquidationsorgan. Allfällig weiterführende Haftungsbestimmungen, insbesondere des Aktienrechts (Art. 754 ff. OR), bleiben selbstverständlich vorbehalten.
Das Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz enthält eine eigenständige Strafbestimmung: Wer vorsätzlich mit falschen Angaben einen Covid-19-Kredit erwirkt hat, insbesondere falsche Angaben und Zusicherungen in der Kreditvereinbarung gemacht hat, oder wer vorsätzlich in unzulässiger Weise die Mittel aus einem Covid-19-Kredit eingesetzt hat, zum Beispiel eine Dividende ausgeschüttet oder ein Darlehen an eine nahe stehende Person gewährt hat, kann mit Busse bis zu 100'000 Franken bestraft werden. Vorbehalten bleiben schwerere strafbare Handlungen nach dem Strafgesetzbuch, z. B. Betrug, unrechtmässiger Bezug einer Sozialversicherung oder Sozialhilfe, Urkundenfälschung und Geldwäscherei (eingehend: Marc Jean-Richard-dit-Bressel / Andrea Jug-Höhener, Die Profiteure der Krise, Jusletter vom 3. August 2020). Die Angestellten der Bürgschaftsorganisationen und des Staatssekretariats für Wirtschaft dürfen den Strafverfolgungsbehörden strafbares Verhalten melden, ohne dass sie dabei das Geschäfts- oder Amtsgeheimnis verletzen. Die Strafbestimmung bzw. -anzeige bilden ebenfalls ein wichtiges Element der Vorbeugung und Bekämpfung von Missbräuchen.
Lektüre des Gesetzes empfehlenswert
Nicht nur für die Kreditnehmerinnen und -nehmer, sondern auch für die sie unterstützenden Treuhand- und Revisionsunternehmen ist es sehr empfehlenswert, das nicht besonders umfangreiche Covid-19-Solidarbürg-schaftsgesetz zumindest bezüglich der oben genannten Aspekte vollständig zu lesen. Auch die Gesetzesmaterialien, insbesondere die Erläuterungen des Bundesrats in seiner Botschaft zu den einzelnen Gesetzesbestimmungen, sind für das bessere Verständnis der Bestimmungen hilfreich. Zwar wird von den KMU nichts Unzumutbares verlangt und die Sicherung der Kontinuität von der Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung zum Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz ist Bundesrat und Parlament grösstenteils geglückt. Aufgrund der nicht zu unterschätzenden Haftungs- und Strafbestimmungen sowie der mittlerweile etablierten Missbrauchsbekämpfung durch verschiedene Stellen sollten die rechtlichen Risiken aber nicht unterschätzt werden.
Quelle: veb.ch Magazin 01/2021